——从富士康与比亚迪纠纷说起
杨华权

据报道，2006年8月，富士康公司（本文用简称，下同）以侵害商业秘密为由，将其两名跳槽到比亚迪公司的员工以及比亚迪公司告上法庭，索赔金额高达7000万元。2007年6月，富士康与母公司鸿海集团联手，再次在香港法院起诉比亚迪公司窃取商业秘密，或索赔50亿港元。商业秘密是一把双刃剑，本文拟讨论侵犯商业秘密的法律要件和对策。
一、商业秘密的构成条件
世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）的第39条规定了对未披露过的信息的保护。从协议所下的定义来看，未披露过的信息主要就是指商业秘密。TRIPS协议下的商业秘密具有以下三个要件：
(a) 秘密性，即“在一定意义上其属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知悉，或不易被他们获得”；
(b) 价值性，即“因其属于秘密而具有商业价值”；
(c) 保密性，即“合法控制该信息的人在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质”。
我国《反正当竞争法》第十条的规定比TRIPS协议多了“实用性”的条件。TRIPS协议规定了WTO各成员保护各类知识产权的最低要求。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条即将价值性与实用性合并解释。因此，我们认为商业秘密的构成条件是秘密性、价值性和保密性。
（一）秘密性，即不为公众所知悉，具有非显而易见性。这是商业秘密最基本的特征，也是商业秘密与知识产权的其他客体，尤其是专利技术的重要区别所在。不管是英美法系还是大陆法系，对于商业秘密都不要求绝对的、完全的秘密性，这种秘密性是相对的：
1．公众是有特定范围的，是相对的。这里的公众不是所有的公众，而是其所属领域的相关人员。
2．知晓的程度和应用程度是相对的，即在较长的时间内不会被该行业中的一般专业人员所总结与研究而获悉，并未在持有人以外的同行业中广泛应用。
  需要指出的是，不为公众所知悉的情形是客观的，而不是一种主观臆断。
    对于反向工程是否破坏商业秘密的秘密性，不可一概而论，应具体分析。如果一项商业秘密须经较长时间的分析才能发现，该秘密不丧失秘密性；如果产品售出后经分析很容易发现其秘密，则从产品售出后即为公众所普遍知晓，但禁止对产品进行分解检查的除外。
（二）价值性，即具有商业价值。商业秘密的价值性是商业秘密保护的根本原因。具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的有关信息就具有商业价值。这种经济价值包括现实的和潜在的经济利益和竞争优势。
（三）保密性，即采取合理的措施以保持该信息的秘密性质。商业秘密的保密性也是相对的，需要考虑适当的“度”，如该信息为他人合法获得的难易程度、商业价值等因素。《解释》规定应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
    二、侵犯商业秘密的行为和归责原则
    TRIPS协议第39条的注释10明确“违背诚实商业行为”构成侵犯商业秘密的行为，应至少包括诸如违约、泄密及诱使他人泄密的行为，还应包括通过第三方以获得未披露过的信息（无论该第三方已知或因严重过失而不知道该信息的获得将构成违背诚实商业行为）。
    依照我国现行法律规定，以下行为构成侵犯他人商业秘密的行为：
（一）不正当获取他人商业秘密的行为，如以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以不正当获取手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
（四）第三人明知或者应知前述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。在这里，第三人实施了上述行为而成为新的侵权人，只不过其侵权方式为间接而已。
在这里需要强调侵犯商业秘密的过错责任。根据我国《民法通则》，一般侵权责任的构成要件除了过错外，还包括加害行为、损害后果以及加害行为和损害后果之间的因果关系。但知识产权具有特殊性。现在一般的观点是：在确认是否侵害知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，应采取无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，使用过错责任。 按照该通说，似乎侵害商业秘密也应遵循无过错原则。但按照TRIPS协议第39条的注释10，商业秘密在受到侵害时，应适用的是过错责任，这与一般的知识产权受到侵害时的归责原则不同。
三、诉讼策略
    作为侵犯商业秘密纠纷的当事人，原、被告面临着不同的举证责任。按照民事诉讼法的规定，商业秘密纠纷须遵循“谁主张，谁举证”原则，不适用举证倒置。
    《解释》中规定，原告指称他人侵犯其商业秘密，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。在一定程度上而言，商业秘密纠纷的举证责任对原告方而言是苛刻的、不利的。首先，在举证责任中，原告必须首选明确证明其拥有相关的商业秘密，符合前述构成要件，即原告必须明确其商业秘密的“秘密点”。但是，即使被告原来并未获悉原告的商业秘密，通过诉讼程序，被告即可合法获悉原告的商业秘密。其次，原告的取证比较困难，尤其是要证明对方当事人采取不正当手段的事实。第三，证明损害赔偿额更为困难。尽管《解释》规定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额的方法。但要证明商业秘密的商业价值很难。所以，原告在准备提起诉讼时一定要全面、充分地考虑诉讼的风险，正确评估其商业秘密的商业价值以及各种证据的证明力。
    相对而言，被告在诉讼过程中的举证责任要轻。被告一方面可以用公知知识抗辩，也可以强调自行开发研究出与其商业秘密相同或者实质相同的技术，甚至可以用反向工程进行抗辩。世界大多数国家认定通过自行开发研制或者反向工程获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。当然，如果被告以不正当手段知悉了原告的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，当然不能不予支持。
四、结论
富士康诉比亚迪侵犯商业秘密纠纷，从一个侧面折射出企业的不正当竞争越来越烈的趋势，这可能是残酷的市场竞争必然带来的副产品。不正当竞争是市场竞争的异化。郑成思先生指出：在今天，如果仍想把反不正当竞争仅仅局限在知识产权领域，确实会脱离实际的；如果在反不正当竞争的立法中，不把握住保护知识产权这个重点，同样会脱离实际。 所以，在经济法领域中，要强调政府对市场的规制，以保护市场竞争免受异化力量的危害，维护公平、效率和秩序的价值。在知识产权领域，要强调学会保护自身的商业秘密，同时，对各种不正当竞争行为，要善于利用合法手段维护自身利益，在法律的框架下寻求利益的最大化。